Группа лиц с иностранным инвестором: новые риски
Практика применения антимонопольной службой и судами Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон 57-ФЗ), предусматривающего условия и порядок контроля со стороны государства, последовательно ужесточает требования для групп лиц, контролирующих предприятия стратегического значения.
Традиционное применение нормы закона означало, что, если иностранный инвестор намерен совершить сделку, позволяющую установить контроль за стратегическим предприятием, такие сделки предварительно требуется согласовать в Федеральной антимонопольной службе или Правительственной Комиссии.
Бизнес достаточно широко применял схемы привлечения денежных средств для финансирования проектов на территории Российской Федерации с участием нерезидентов. Правило о запрете на корпоративный контроль иностранными резидентами в отношении стратегических предприятий обычно соблюдалось, поскольку конечными бенефициарами в таких группах выступали граждане РФ. Кроме того, даже если схемы финансирования предусматривали залог долей (акций) какого-либо лица из группы, то правомочия залогодержателя не включали передачу прав голоса или иных прав, позволявших оказывать влияние на решения и деятельность, а также не предусматривали возможность оставления залогодержателем за собой полученных в залог долей (акций).
Предусматриваются и исключения из общих правил контроля. Согласно части 9 статьи 2, требования Закона 57-ФЗ не распространяются, если иностранный инвестор контролируется напрямую российским гражданином, не имеющим второго гражданства и со статусом налогового резидента РФ.
В целом общий подход к контролю со стороны государства, в частности, антимонопольной службы, был понятен инвесторам, споры о несоблюдении предварительного порядка согласования сделок между участниками одной группы лиц возникали, но на рассмотрение суда такие споры передавались нечасто. Поэтому судебных кейсов по данной категории дел в настоящее время совсем немного.
Взыскание долей (акций) в доход государства по иску ФАС
Новая позиция антимонопольного органа выглядит следующим образом: если в группу лиц, контролирующих стратегический объект, входит иностранный резидент, то вне зависимости от того, кто осуществляет контроль в группе лиц, есть основания полагать о неприменении упомянутых исключений и признании недействительными цепи сделок, в которых этот иностранный резидент участвовал, даже если эти сделки не были направлены на установление корпоративного контроля (прямого или косвенного). Также ФАС объединяет различные внутригрупповые сделки в единое длящееся нарушение закона, что позволяет проверяющим обосновать правомерность отказа от оценки содержания и условий заключения каждой сделки и проводить анализ соблюдения требований Закона 57-ФЗ при их совершении в совокупности.
ФАС обосновывает свою позицию следующим образом: поскольку группа лиц, в которую входит иностранный участник, последовательно совершает сделки, то эти сделки непосредственно направлены на установление контроля иностранным участником. Роль самого иностранного участника, объем реально приобретаемых им прав в этих сделках значения не имеет. Согласованные действия группы лиц признаются совершенными против основ правопорядка и нравственности, что, по мнению ФАС, означает необходимость лишения этих лиц не только возможности контроля, но и владения стратегическими объектами в принципе, посредством изъятия долей и акций стратегических предприятий в собственность государства.
То есть теперь вместо исковых требований о лишении права голоса группы лиц в органах управления стратегическими обществами антимонопольная служба перешла к требованиям о применении последствий ничтожной сделки в порядке 169 ГК РФ и взыскании долей (акций) в казну РФ.
Комментарий нашего юриста:
Антимонопольный орган все чаще применяет расширенное толкование понятия группы лиц. Сам факт наличия иностранного резидента в группе лиц может признаваться достаточным для предъявления требований о предварительном согласовании сделок.
Юристы BLCONS GROUP рекомендуют владельцам таких активов обратить особое внимание на совершавшиеся с момента приобретения активов сделки, провести правовой аудит всех внутригрупповых сделок в целях выявления рисков возможных претензий ФАС. Следует обеспечить наличие документов, фиксирующих корпоративные события прошлых лет (протоколы собраний, выписки из реестра и т.п.), проверить любые средства коммуникации на наличие переписки по вопросам корпоративного или оперативного управления. Целесообразно проверить соблюдения контролирующими лицами (конечными бенефициарами) требований для подтверждения статуса налогового резидента РФ через соответствующий сервис ФНС. При этом проверку соблюдения положений Закона 57-ФЗ нужно провести на момент совершения каждой сделки, даже если на момент установления контроля все критерии для применения ч. 9 ст. 2 были соблюдены.
Интерес ФАС вызывают не только сделки иностранных лиц с компаниями, имеющими стратегическое значение, но и любые сделки внутри группы лиц, поскольку те могут быть направлены и на установление контроля, и на вывод активов, и на установление иных вариантов зависимого положения стратегического предприятия. При проведении аудита необходимо иметь в виду, что редакция закона претерпевала многочисленные изменения, и в отношении конкретных периодов могло действовать правило, отличное от действующей редакции. Это может помочь сформировать правовую позицию защиты сделок.
Новая редакция закона (вступает в силу с 30.03.2023) содержит важные нововведения, касающиеся не только расширения перечня субъектов, на которых распространяется действие закона, но и вводит дополнительные основания для обязательного обращения в антимонопольный орган за предварительным согласованием. Подробный комментарий к новым положениям Закона 57-ФЗ мы опубликуем в нашем блоге немного позже, следите за обновлениями.